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ハンドの公式は、英米不法行為法の基本的なルールであるこの公式を、経済学的に言い換えるならば、過失の有無は、行為の効用と損害の期待不効用との比較衡量によって判定されていることになる。
ハンドの公式は、法の経済分析にとって、格好の題材なのである。
新過失論は、このようなネグリジェンスにおける過失判定因子に示唆を受けて、日本の不法行為判例における過失判定因子を抽出する。
新過失論によれば、日本の不法行為ルールにおいては、過失の有無は、①行為から生ずる損害発生の危険の程度ないし蓋然性の大きさ、也被侵害利益の重大さ、③損害回避義務を負わせることによって犠牲にされる利益と①②の因子との比較衡量によって判定されている。
すなわち、日本法の不法行為における過失判定は、英米法のネグリジェンスにおける過失判定(ハンドの公式)とほとんど同型であり、行為の効用(加害者の利益)と損害の期待不効用(被害者の不利益)との比較衡量によっている、というのである。
それでは、経済分析に取り掛かろう。
ハンドの公式に従えば、過失の有無したがって損害賠償責任は行為の効用と損害の期待不効用とを比較衡量することによって判定されるのであるが、この比較衡量が、何を意味しているかが問題である。
法経済学の実証研究によれば、この比較衡量とは、行為の限界効用と損害の限界期待不効用が等しくなる行為したがって損害の水準に、過失の有無の境界線を引くことにほかならない。
すなわち、行為の限界効用が、損害の限界期待不効用を上回っている限り、加害者に損害賠償責任は無く、被害者は損害を受忍すべきであり、損害の限界期待不効用が、行為の限界効用を上回った時、加害者は損害賠償責任を負うべきである、という具合に損害賠償責任の境界を設定するのである。
言い換えれば、ハンドの公式とは、行為の限界効用が損害の限界期待不効用を超える範囲で、行為の自由を保護し、損害の限界期待不効用が行為の限界効用を超える範囲で、損害の回避を保護するルールなのである。
このようなハンドの公式の資源配分に関する含意を明らかにするために、1つの例を考えてみよう。
航空輸送が騒音被害をもたらすケースを取り上げる。
図11・1は、横軸に、航空輸送の量と騒音被害の量を取り、縦軸に、航空輸送の限界効用と騒音被害の限界期待不効用を取っている。
航空輸送量と騒音被害量の間には線形関係が存在すると仮定し、所得の限界効用は一定であると仮定する。
図の直線DMは、航空輸送の限界効用関数を示し、直線ONは、騒音被害の限界期待不効用関数を示している。
Eにおいて、航空輸送の限界効用と騒音被害の限界期待不効用は均等している。
したがって、ハンドの公式に従えば、OEの範囲においては、航空輸送に過失は無く、騒音被害の損害賠償責任は課せられず、被害者は騒音被害を受忍せねばならない。
しかし、Eを超えて、なお航空輸送を行い、騒音被害をもたらした場合には、航空輸送に過失があり、騒音被害に対する損害賠償責任が課せられ、損害賠償額は、Eを超えた航空輸送1単位当りEP相当の金銭が適当である、ということになる。
ハンドの公式によって、損害賠償責任の有無の境界となるE点は、経済学的には、最も効率的な資源配分となっている。
すなわちE点は、航空輸送から得られる効用から騒音被害の期待不効用を差し引いた、社会的総効用を最大化する、航空輸送したがって騒音被害の水準を示しているのである。
ちなみに、航空輸送の効用および騒音被害の期待不効用は、それぞれ直線DMおよび直線ONの下の面積によって表わされるが、その差である社会的総効用は、航空輸送したがって騒音被害の水準がE点にある時、最大となり、三角形OPDの面積によって表わされることは、図から容易に読み取れよう。
航空輸送量したがって騒音被害量OEは、社会的総効用を最大化するという意味において、効率的な資源配分となっている。
ハンドの公式による損害賠償責任の判定は、このような航空輸送量したがって騒音被害量OEを実現するインセンティブを与えていることになるのである。
すなわち、航空輸送は、E点までは、何のペナルティも謀せられないのであるから、それによって効用が得られる限り拡大していくことになる。
しかし、E点を超えると、単位当りEPのペナルティが課せられるのであるから、ペナルテイを支払ってもなお効用の得られない限り、航空輸送の拡大、したがって騒音被害の拡大は抑止される。
実際、E点を超える航空輸送の限界効用は、ペナルティEPより常に低いのであるから、E点を超えてまで航空輸送を拡大するインセンテイブは存在しない。
しかし、損害賠償制度が存在しないとしたならば、航空輸送は、その限界効用がゼロになるM点まで拡大し、騒音被害の限界期待不効用はMNまでになり、社会的総効用は大きくマイナスになるという、著しい非効率が生じるのである。
したがって、ハンドの公式による損害賠償責任の判定は、資源の効率的な配分という社会的な目的を達成する政策的な手段とみることができる。
損害賠償制度という法制度が、資源を効率的に配分するという機能を果たしていたのである。
このことの発見が、法の経済分析の最初の成果にほかならない。
不法行為法は、環境汚染のような外部効果も含めた経済的資源の配分を効率化する機能をもっている。
しかし、資源配分の効率化を、不法行為法の本来の機能と考えてよいのであろうか。
この疑問には、十分な根拠がある。
前節の例を振り返ってみよう。
この例において、たとえば、航空輸送には何の過失が無くとも、騒音被害を少しでも引き起こす限り常に、損害賠償責任が課せられる場合を考えてみる。
いわば、過失責任ではなく、厳格責任のケースを考えるのである。
この場合、航空輸送は、騒音被害を引き起こす限り常に、損害賠償を支払わねばならないが、航空輸送量OEまでは、それによって引き起こされる騒音被害の期待不効用OEPの全額を賠償してもなお、効用OPDを得られるので、損害賠償を支払ってでも、航空輸送を行うことに利益がある。
一方、航空輸送量がE点を超えると、航空輸送1単位当りの損害賠償額が1単位当りの利益を上回ることになるので、損害賠償を支払ってまで、航空輸送をOE以上に拡大するインセンティブは存在しない。
したがって、たとえ航空輸送が常に損害賠償責任を課せられたとしても、航空輸送量したがって騒音被害量は、OEの水準に行き着くのである。
これは、自由な市場が資源配分を効率化するという命題のコロラリーである。
すなわち、この場合、航空輸送は、自らの利益を最大化すべく、損害賠償という対価を支払って騒音被害を受忍してもらうことも含めて、航空輸送量OEを選択しているのである。
このような損害賠償と騒音被害の交換をも含む、自由な選択が、結果として、社会的総効用を最大化するという意味において、効率的な資源配分OEを達成しているわけである。
それでは、逆の場合を考えてみよう。
すなわち、航空輸送は、いかなる騒音被害をもたらしたとしても、何の損害賠償責任も課せられないケースである。
この場合、航空輸送は自らの利益が最大となるOMまで拡大される。
この時、騒音被害者は、航空輸送量をOEまで縮小してもらうために、航空輸送の得べかりし利益MPEを補償しでもなお、期待不効用MPNの減少が得られるので、航空輸送量の縮小と補償を交換するインセンティブをもう。
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